EMENTA: DIVÓRCIO CONSENSUAL E LITIGIOSO. PENSÃO ENTRE EX-CÔNJUGES. PENSÃO ENTRE PAIS E FILHOS. CRITÉRIOS. VALOR JUSTO. NECESSIDADE X POSSIBILIDADE. ALIMENTOS IN NATURA. BASE DE CÁLCULO. RENDIMENTOS LÍQUIDOS. SALÁRIO MÍNIMO. EMPRESÁRIO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS.
BREVE DELIMITAÇÃO DO TEMA
Trata-se o presente de análise dos critérios para o estabelecimento do valor da pensão alimentícia, tanto entre cônjuges como entre pais e filhos, de modo a responder, mediante fundamentação lastreada em legislação, doutrina e jurisprudência, os questionamentos a seguir:
1) Num divórcio consensual onde a esposa não se inseriu no mercado de trabalho após anos dedicando-se em cuidar do lar ou quando possuir doença incapacitante, como os cônjuges podem chegar no valor justo da pensão?
2) Num divórcio consensual onde os filhos são menores, como os cônjuges podem chegar no valor justo da pensão?
3) Num divórcio litigioso onde a esposa não se inseriu no mercado de trabalho após anos dedicando-se em cuidar do lar ou quando possuir doença incapacitante, como o Juiz pode chegar no valor justo da pensão?
4) Num divórcio litigioso onde os filhos são menores, como o Juiz pode chegar no valor justo da pensão?
5) Quando é recomendável usar o salário-mínimo como base de cálculo da pensão alimentícia?
6) Como funciona a fixação da pensão alimentícia para o sócio de sociedade empresária que aufere pró-labore e participação nos lucros? Abordar os dois aspectos: no divórcio litigioso e no divórcio consensual.
7) Da pensão alimentícia in natura no divórcio consensual e litigioso (citar exemplos).
01 – Num divórcio consensual onde a esposa não se inseriu no mercado de trabalho após anos dedicando-se em cuidar do lar ou quando possuir doença incapacitante, como os cônjuges podem chegar no valor justo da pensão?
De início, registre-se que mesmo em divórcio consensual cumpre às partes observarem a necessidade do alimentando e a possibilidade de quem irá pagá-los.
O artigo 1.703 do Código Civil prevê:
Art. 1.703. Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos.
A verba alimentar devida entre cônjuges e companheiros deve ser ajustada com mais parcimônia, destinando-se ao atendimento das necessidades de sobrevivência com dignidade, o que deve ser observado quando do ajuste consensual. Os alimentos devem atender ao indispensável para a mantença do beneficiário.
A fixação da obrigação não atende estritamente ao critério da proporcionalidade: prende-se mais às necessidades do credor do que às possibilidades do devedor.
Desse modo, de rigor que considerem não apenas os interesses individuais. Por exemplo, observe-se situação onde o alimentante ostenta capacidade financeira e oferece alimentos à ex-cônjuge, bem como aos filhos. Nessa hipótese, há de se ponderar que o valor que acordarem deve suportar, além das duas pensões, a subsistência do alimentante.
Assim, prudente a observância pelo casal das particularidades do caso, de modo que se estabelece o valor necessário ao atendimento das necessidades do alimentando, sem atingir a subsistência do alimentante. As partes devem ponderar a capacidade de pagamento bem como o grau de necessidade da alimentanda.
Obviamente que no caso de a ex-esposa haver dedicado ao cuidado do lar durante a união, não possuindo capacidade laboral ou na hipótese de estar acometida por alguma doença incapacitante, ditas circunstâncias também devem ser observadas pelo casal, já que indubitavelmente houve a dependência financeira ao longo da união.
Assim, para estabelecimento de um valor justo, entendemos que deve se observar no ajuste o atendimento do mínimo necessário à subsistência da ex-esposa, já que não há um critério matemático para fixação da pensão alimentícia.
Prudente o uso do razoabilidade nesta hipótese, inclusive, já que se está diante de divórcio consensual por meio do qual as partes possuem a liberalidade de pactuar livremente a pretensão. Ou seja, não estão subordinados à imposição do julgador, podendo de comum acordo estabelecer que a pensão seja fixada em conformidade com o que melhor atender aos anseios de ambos.
2 – Num divórcio consensual onde os filhos são menores, como os cônjuges podem chegar no valor justo da pensão?
Prepondera o entendimento de que as necessidades dos filhos menores são presumidas. Trata-se de presunção absoluta que não pode ser ignorada quando do ajuste entre o casal em relação à pensão alimentícia.
Na esteira do artigo 1.566, inciso IV, do Código Civil, aos cônjuges incumbe o sustento, guarda e educação dos filhos, o que decorre do poder familiar que não se extingue por ocasião do divórcio.
Da mesma sorte, o artigo 1.568 estabelece que ambos devem concorrer para o sustento da família e educação dos filhos, na proporção de suas condições.
Desse modo, em se tratando de divórcio consensual, prudente que os envolvidos observem, além das necessidades presumidas do filho e das possibilidades do alimentante (binômio que não resta afastado), que a pensão deve ser estabelecida em quantia que faça frente ao sustento e educação do filho em comum.
Outrossim, mesmo após o divórcio permanece o dever de ambos os genitores em relação à manutenção do filho, pautando-se inclusive nas disposições do artigo 1.694 do Código Civil, de modo que se permita ao menor a manutenção da condição social existente durante o casamento dos genitores, observando-se o binômio do §1º.
Ocorrido o divórcio, a contribuição de cada genitor deve se dar na proporção dos seus recursos, critério que também demanda observância quando do ajuste consensual, importando referir que, ainda que se trate de ajuste entre as partes consensualmente, o acordo deverá ser submetido à homologação judicial, hipótese em que o magistrado fiscalizará sua regularidade e, em conjunto com o Ministério Público, verificarão se os interesses do menor foram atendidos.
Conclui-se, portanto, que mesmo diante do divórcio consensual, prudente que os genitores atentem-se aos princípios basilares das relações familiares, bem assim ao atendimento da especial prioridade dispensada ao interesse dos filhos, objetivando sempre a busca pelo necessário ao sadio desenvolvimento dos infantes, inclusive em observância à doutrina da proteção integral encampada pela legislação pátria (mais precisamente no artigo 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente).
03 – Num divórcio litigioso onde a esposa não se inseriu no mercado de trabalho após anos dedicando-se em cuidar do lar ou quando possuir doença incapacitante, como o Juiz pode chegar no valor justo da pensão?
Seguramente, a fixação de alimentos entre ex-cônjuges e ex-companheiros deve se operar em conformidade com o caso concreto, não se admitindo pensões vultuosas, tampouco fixação em valores ínfimos. São as peculiaridades do caso que irão nortear o julgador.
Consoante mencionado, os alimentos entre os ex-cônjuges possuem natureza excepcional e transitória, em regra. Sua fixação considera o binômio “necessidade x possibilidade” e deve se pautar nas circunstâncias fáticas próprias da hipótese em discussão.
Assim, incumbe ao juiz examinar, no caso concreto, quais são as necessidades da esposa e as possibilidades econômicas do ex-cônjuge. Mas não apenas isso. O Superior Tribunal de Justiça entende que deve ser considerado também outras circunstâncias, a exemplo da capacidade laboral.
Incumbe ao julgador atentar-se ao processo cultural pelo qual passou o casal, o projeto de vida até então mantido e o nível de dependência criado voluntariamente ou não.
Exemplifique-se com um casal separado de fato, mas foram casados por 26 anos e a mulher nunca trabalhou ao longo desse período, analfabeta e despreparada para o labor. Evidentemente que sua condição demanda que lhe seja assegurado auxílio a fim de que possa manter um mínimo de dignidade.
Acerca da transitoriedade antes referida, pontue-se que pode ser relativizada em casos excepcionais, a exemplo de quando o alimentado (ex-cônjuge credor) se encontrar em circunstâncias excepcionais, como de incapacidade laboral permanente, saúde fragilizada ou impossibilidade prática de inserção no mercado de trabalho. STJ. 3ª Turma. REsp 1.496.948-SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, julgado em 3/3/2015 (Info 557).
04 – Num divórcio litigioso onde os filhos são menores, como o Juiz pode chegar no valor justo da pensão?
Na fixação da pensão alimentícia, ao juiz incumbe sempre ponderar o binômio necessidade/possibilidade. Ou seja, deve analisar as necessidades do alimentante e as condições do alimentante para satisfazer a pensão alimentícia. É o que estabelece o artigo 1.694, §1º, do Código Civil.
Deve observar o julgador, ainda, que a pensão alimentícia deve atender ao necessário ao alimentando sem prejuízo da subsistência do alimentante, cuja dignidade também deve ser assegurada.
Prepondera o entendimento de que são presumidas as necessidades dos filhos menores, o que não afasta a observância do binômio alimentar de que trata o § 1º do art. 1.694 do Código Civil. Frise-se, porém, que necessidades extraordinárias demandam a demonstração de sua imprescindibilidade.
O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais entende, inclusive, que em face da presunção das necessidades do filho menor, dispensa-se a comprovação nesse sentido. Veja-se:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALIMENTOS. FILHAS MENORES. NECESSIDADE PRESUMIDA. REDUÇÃO DA PENSÃO ALIMENTÍCIA FIXADA. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. A teor do disposto no art. 1.694, §1º, do Código Civil, a pensão alimentícia deve ser fixada considerando a necessidade do alimentando e a capacidade financeira do alimentante, observando-se o princípio da proporcionalidade. 2. As necessidades dos filhos menores são presumidas e, nessa condição, não dependem de comprovação. 3. Considerando que o valor fixado na sentença onera em demasia o apelante, a redução do quantum se impõe. (TJMG – Apelação Cível 1.0000.20.509814-8/004, Relator(a): Des.(a) Carlos Roberto de Faria , 8ª Câmara Cível Especializada, julgamento em 27/10/2022, publicação da súmula em 04/11/2022) (grifo nosso)
Quanto às necessidades extraordinárias, assim manifestou-se o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
ALIMENTOS – Decisão ultra petita – Inexistência – Não subordinação ao princípio da adstrição – Cabe ao juiz não só a forma do pensionamento, se em espécie ou in natura, a fixação do valor devido, a forma do reajuste e especificar as verbas sobre as quais incidirão os descontos – Uma beneficiária, menor – Pensão fixada em 1/3 dos rendimentos líquidos do alimentante em caso de emprego formal – Ainda que presumidas as despesas ordinárias, incumbia à menor comprovar possuir necessidades excepcionais além das consideradas, a justificar a fixação da pensão no patamar pretendido, que supera os parâmetros adotados por ela Corte em casos semelhantes – Redução dos alimentos para 20% dos rendimentos líquidos do genitor em caso de emprego formal – Atendimento adequado ao binômio possibilidade/necessidade – Incidência dos alimentos sobre verbas discriminadas – Recurso provido em parte. (TJSP; Apelação Cível 1000071-15.2022.8.26.0066; Relator (a): Alcides Leopoldo; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro de Barretos – 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 26/10/2022; Data de Registro: 26/10/2022) (grifo nosso)
Acerca da presunção das necessidades, ensina Maria Berenice Dias (DIAS, 2016) que enquanto os filhos são menores, a presunção de necessidade é absoluta, ou seja, juris et de jure. Segunda autora, é essa presunção que enseja a fixação de alimentos provisórios em favor dos filhos a despeito de pedido em demandas judiciais.
A presunção, atingida a maioridade, é iuris tantum, e a manutenção da pensão alimentícia deverá considerar se o filho permanece ou não estudando.
É a partir do exame dos referidos critérios, e da proporcionalidade e da razoabilidade entre ambos, que se pode chegar ao valor justo da pensão alimentícia.
Frise-se que não há um critério matemático para a fixação, tampouco percentual previamente ajustado pelos Tribunais Pátrios, tendo em vista que o exame é realizado caso a caso. Assim como é possível encontrar precedentes fixando pensão alimentícia em 15% sobre os rendimentos líquidos, pode-se encontrar percentual de 25%.
Ou seja, é equivocado afirmar que há um percentual usualmente praticado, já que se demanda o exame do valor da renda do alimentante, se possui emprego formal, informal (influenciando na base de cálculo), eventuais necessidades específicas do alimentando, por exemplo.
Hipoteticamente, cite-se que o percentual de 30% sobre o salário líquido do genitor de Joana é suficiente para as suas necessidades. Contudo, em relação a João, cujo genitor aufere renda 50% menor que o de Joana, certamente o mesmo percentual não atenderá ao mínimo que necessita.
Diante disso imperioso que haja o desapego de critérios puramente matemáticos e que se adote o exame casuístico na fixação da pensão alimentícia, sempre observando-se o binômio necessidade/possibilidade.
05 – Quando é recomendável usar o salário-mínimo como base de cálculo da pensão alimentícia?
Normalmente, em caso de emprego formal do alimentante, a base de cálculo da pensão alimentícia é os rendimentos líquidos auferidos, havendo vínculo empregatício o mais benéfico e justo está em aplicar a fixação de percentual sobre os rendimentos líquidos do alimentante, pois pode haver variação do valor para maior com a incidência de verbas de caráter remuneratório.
Acerca da base de cálculo, as lições de Rolf Madaleno são no sentido de que o percentual deve incidir sobre os ganhos líquidos do alimentante, quando é certo, conhecido e verificável o valor de sua renda, reservando-se o salário mínimo como base quando se tratar o alimentante de profissional autônomo, liberal, empresário, comerciante ou até para o desempregado, hipóteses em que não é possível saber com exatidão o montante de seus ingressos financeiros (MADALENO, 2022).
Nesse sentido também o entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE ALIMENTOS. BASE DE CÁLCULO. FIXAÇÃO ALIMENTOS. INCIDÊNCIA SOBRE RENDIMENTOS LÍQUIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A fixação de alimentos deve adequar-se ao trinômio necessidade-possibilidade-proporcionalidade, procedendo-se com a análise das reais necessidades daquele que os recebe e apurando-se a efetiva condição financeira daquele que os presta. A fixação sobre o salário mínimo é excepcional, sendo devida somente quando o alimentante não possuir vínculo trabalhista ou quando inexiste informação a respeito dos rendimentos do alimentante. Restando demonstrada a existência de vínculo empregatício do alimentante e a certeza quanto à sua renda, não há razão para que a fixação dos alimentos se dê com base no salário mínimo. (TJMG – Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.187605-5/001, Relator(a): Des.(a) Paulo Rogério de Souza Abrantes (JD Convocado) , 8ª Câmara Cível Especializada, julgamento em 27/10/2022, publicação da súmula em 07/11/2022) (grifo nosso)
Conclui-se, assim, que havendo vínculo formal, a pensão alimentícia deve ser fixada sobre os rendimentos líquidos do alimentante, reservando-se a fixação sobre o valor do salário mínimo excepcionalmente, quando inexistente ou desconhecido vínculo de emprego ou renda formal.
6 – Como funciona a fixação da pensão alimentícia para o sócio de sociedade empresária que aufere pró-labore e participação nos lucros? Abordar os dois aspectos: no divórcio litigioso e no divórcio consensual.
O posicionamento majoritário é no sentido de que não deve haver a vinculação da participação nos lucros e resultados da empresa, auferidos pelo trabalhador, da base de cálculo da pensão alimentícia, por se tratar de verba de caráter indenizatório. Desse modo, seu cômputo só é possível acaso necessário para complementar o valor da pensão.
Nesse sentido, colaciona-se precedente do Superior Tribunal de Justiça:
O recebimento, pelo alimentante (devedor), de valores adicionais e eventuais não impacta, em regra, na redefinição do valor dos alimentos a serem prestados, ressalvadas as situações em que as necessidades do alimentado não foram inicialmente satisfeitas ou sofreram alterações supervenientes que justificam a readequação do valor. Não há relação direta e indissociável entre as eventuais variações positivas nos rendimentos auferidos pelo alimentante (como na hipótese da participação nos lucros e resultados) e o automático e correspondente acréscimo do valor dos alimentos, ressalvadas as hipóteses de ter havido redução proporcional do percentual para se ajustar à capacidade contributiva do alimentante ou de haver superveniente alteração no elemento necessidade, casos em que as variações positivas eventuais do alimentante deverão ser incorporadas aos alimentos a fim de satisfazer integralmente às necessidades do alimentado. STJ. 2ª Seção. REsp 1854488/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 09/12/2020. (grifos nossos)
Não obstante, é cediço que a situação do alimentante empregado é diversa daquela atinente ao empresário, que aufere renda mediante pró-labores e participa na divisão dos lucros e resultados da sociedade empresária à qual integra.
Quanto ao sócio de sociedade empresária que aufere renda por meio de pró-labore, tem-se o entendimento jurisprudencial de que seus rendimentos não se restringem ao comprovado por meio dele. Isso porque, como sócio, o alimentando aufere também participação nos lucros e resultados da empresa, o que pode servir de parâmetro para fixação da pensão alimentícia, que também deve incidir sobre essa verba, portanto.
Oportuno salientar que se ao alimentante assalariado pode a pensão incidir sobre os lucros e resultados, muito mais razão há para que assim se proceda na hipótese de sócio de sociedade empresária. Assim, os referidos rendimentos somam-se ao pró-labore.
No que tange ao divórcio consensual, há a possibilidade de acordo entre as partes, de modo que reste estabelecido a incidência da pensão alimentícia sobre a participação nos lucros e resultados, bem como sua expressa exclusão.
A incidência da pensão sobre lucros e resultados não é automática, impondo-se manifestação expressa.
7 – Da pensão alimentícia in natura no divórcio consensual e litigioso (citar exemplos).
É possível a fixação da prestação alimentícia in natura, que ocorre quando o devedor, ao invés de entregar ao credor quantia em pecúnia, presta os próprios bens necessários à sobrevivência.
Cite-se, no caso da prestação destinada ao uma filha menor, o exemplo onde o pai, ao invés do pagamento de quantia, efetua o pagamento da escola e do plano de saúde em favor da prole.
O uso exclusivo de bem comum do casal por quem fica com a guarda dos filhos, pode ser reconhecido como pagamento de alimentos in natura, descabendo o arbitramento de aluguel, tendo em vista que a moradia se dá também em proveito dos filhos.
Podem as partes também ajustar, no divórcio consensual, por exemplo, o pagamento da pensão, parte em pecúnia e parte in natura. Ou seja, o genitor efetua o pagamento de R$ 400,00 (quatrocentos reais) mensais e o pagamento in natura do plano de saúde (no valor de R$ 250,00), totalizando a prestação alimentícia R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta) reais mensais.
Cumpre mencionar que tratando-se de divórcio litigioso, incumbe ao juiz estabelecer a forma de pensionamento. Nesse diapasão, bem elucida Maria Berenice Dias:
“Cabe ao magistrado, caso as circunstâncias assim exigirem, estipular a maneira de cumprimento da obrigação (CC 1.701 parágrafo único). O seu poder de disposição, contudo, não cabe ser levado ao extremo de permitir a contraprestação de serviços do devedor ao credor, ou de disciplinar o modo de vida do alimentando.” (DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias [livro eletrônico]. 3. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2017, Item 28.5.5)
Por fim, cumpre mencionar que mesmo que os alimentos sejam ajustados ou impostos in natura, quando existir inadimplemento, faculta-se ao credor requerer a conversão em pagamento em dinheiro.
